«REFORMA» PARCIAL DE LA ORDENANZA SOBRE AGENTES DE RETENCION DE IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONOMICAS DE INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIO O DE INDOLE SIMILAR[1]
Julio César Díaz
Valdez[2]
Observaciones Generales.
Esta «Reforma» parcial de la ordenanza
sobre agentes de retención de impuesto sobre actividades económicas de
industrias, comercio, servicio o índole similar, de fecha 18 de octubre de
2018, (i) reforma la ORDENANZA SOBRE
AGENTES DE RETENCION DE IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONOMICAS DE INDUSTRIA,
COMERCIO, SERVICIO O DE INDOLE SIMILAR, publicada en Gaceta Extraordinaria No.
263 del 12 de diciembre de 2017 y (ii) deroga
el reglamento parcial No. 01 en materia de retención por parte de los
organismos y entes públicos de la jurisdicción del municipio Heres del estado Bolívar
publicado en Gaceta Extraordinaria No. 0071 del 10 de octubre de 2014.
Es importante destacar que en un Estado democrático y social,
de Derecho y de Justicia como Venezuela, donde su Constitución:
(i)
Propugna como valores fundamentales de su ordenamiento
jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la igualdad, la
solidaridad, la democracia inter alias (ex
art. 2 CRBV[3]).
(ii)
Como fin
esencial la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y
deberes consagrados en la CRBV., no es posible permitir que los principios
constitucionales tributarios sean meras entelequias y menos cuando todas las
personas y los órganos del Poder Público están sujetos a ella (ex art. 7).
Además, la ausencia de la consulta pública que ordena la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), que constituye la esencia de
la democracia participativa (ex art.
6), ratificado por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, sin duda:
(i)
Constituye un vicio de carencia o legitimidad
democrática legislativa y constituye una razón suficiente de evasión y de
cumplimiento al no respetar la forma consensual de la democracia, sus
principios y limitaciones que de ellos se derivan.
(ii)
Origina poca calidad
técnica de la norma y desestimula la colaboración del cumplimiento voluntario
de la obligación,
(iii)
Destruye la
relación entre el Municipio y la iniciativa particular y ciudadana para la
consecución de los fines y cometidos del régimen económico y social
constitucional. (ex art. 299 de la CRBV) (iv) es arbitrario y desdibuja la
existencia de la democracia como régimen.
En razón a su vigencia, a continuación se
devela algunos aspectos relevantes para su consideración y análisis
correspondiente:
1. Quienes son los Sujetos Pasivos obligados a retener el IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONOMICAS DE INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIO O DE INDOLE SIMILAR (IAE)?
Los señalados en el artículo 4 de la
Ordenanza:
1.
Los Organismos, Empresas e
Institutos Autónomos Nacionales.
2.
Los Organismos, Empresas,
Institutos Autónomos, Entes descentralizados y Fundaciones del Estado Bolívar y
del Municipio Heres.
3.
Las Empresas mixtas del Nivel
Nacional, Estadal o Municipal.
4.
Las personas Naturales, Jurídicas,
Consorcios, Cooperativas, entidades o colectividades que constituyan una unidad
económica, dispongan de patrimonio y tengan autonomía funcional y ejerzan en
forma habitual actividades económicas de industria, comercio, servicios o de
índole similar y que hayan sido calificadas como contribuyentes especiales
por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria
(SENIAT), domiciliadas en el Municipio Heres. (negritas y subrayado nuestro)
2. ¿Cuáles Sujetos están excepcionados del cumplimiento de la obligación?
Aquellas personas que no tengan
establecimiento en el Municipio Heres, con Excepciones de Organismos o personas
Jurídicas estatales. (Art. 4.- parágrafo primero)
3. ¿Existen normas inconstitucionalidad en las Reforma?
Si, en nuestra opinión el parágrafo
primero del artículo 7 pretende gravar actividades que son evidentemente de
carácter civil, al establecer:
Se deberá realizar retención de Impuesto Municipal a todos los
pagos realizados a sus proveedores, incluyendo todo aquello que comporte
principalmente, prestaciones de hacer, sea que predomine la labor física o la
intelectual (servicios
profesionales o por honorarios), todo lo anterior de conformidad con lo
establecido en el Artículo 209 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal
(destacado nuestro)
Sin embargo, la sola pretensión de gravar
los Servicios Profesionales, sean estos prestado por personas naturales o
jurídicas es inconstitucional, y al respecto la Sala Constitucional del
Tribunal Supremo de Justicia[4] ha señalado de manera reiterada que:
…se hace impretermitible argumentar que el vocablo “actividad económica” contenido en el
artículo 179.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se
refiere exclusivamente a aquellas actividades conexas al ejercicio de la industria, comercio, servicios o de
índole similar, estando circunscritas por la naturaleza mercantil, de manera
que no tiene cabida su aplicación a las profesiones liberales no siendo, en
consecuencia, legítima su aplicación a aquellos profesionales que desarrollan
su actividad en el municipio, ya que las profesiones liberales encuentran su
regulación constitucional en el artículo 136 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela. Así se declara (Vid. En idénticos términos,
sentencias de esta Sala nros. 1034/2010, 420/2012 y 835/2012, entre otras).
…debe la Sala advertir su franca inconstitucionalidad, por violación del principio de reserva legal
del Poder Nacional consagrado en el artículo 136 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela, al someter a los profesionales que decidan
ejercer su actividad en ese Municipio a la exacción que sólo recae sobre
actividades económicas de tipo industrial o comercial, razón por la cual se
declara la nulidad de los referidos clasificadores denominados “Personas
Naturales que prestan servicios profesionales en cualquiera de sus modalidades”
y “Personas Jurídicas que presten servicios profesionales en cualquiera de
sus modalidades”, por violar el principio de reserva legal al ser exclusiva
la regulación del ejercicio de las profesiones liberales por la Asamblea
Nacional. Así se declara.
4. ¿El sistema de recaudación «vía retención» en la fuente prevista en esta reforma, se encuentra regulado con apego al principio constitucional de eficiencia?
No, en nuestra opinión, al establecer el
acompañamiento de (i) todas las retenciones que ser realiza en un periodo
determinado al (ii) pago y al (iii) reporte electrónico, sin duda dibuja un
exceso de requerimiento que se distancia de un sistema eficiente de recaudación
como lo propugna la CRBV (ex art. 316[5])
PARÁGRAFO SEGUNDO: Al momento de la liquidación del monto del impuesto retenido, se
debe acompañar con el respectivo pago con reporte electrónico y físico
de todas las retenciones realizadas en el período, el cual deberá contener
la siguiente estructura.
5. ¿Puede la Administración Tributaria clausurar los establecimientos cuando no se cumplan con las obligaciones materiales?
Si, la Reforma establece la posibilidad
jurídica «facultad» de la clausura del establecimiento para aquellos agentes de
retención que no cumplan con sus obligaciones materiales:
PARÀGRAFO SEGUNDO: En los supuestos previstos en los numerales 1 y 4 el Servicio
Autónomo Municipal de Administración
Tributaria Heres (SAMATH) podrá decretar
el cierre del establecimiento hasta no cancele el impuesto retenido o no
enterado y su respectiva multa.
6. ¿Las Sanciones pecuniarias por el incumplimiento de deberes formales están establecidas en Bs.S?
Si, la Reforma, establece que las
sanciones pecuniarias por incumplimiento de deberes formales son estimadas de
manera directa en Bs.S.
Artículo 17º: Los Agente de Retención que omitan
entregar al contribuyente el comprobante de retención de conformidad con el
artículo 15 de la presente Ordenanza será sancionado con una multa equivalente
a Bs.S. 150,00
7. ¿Existe sanciones pecuniarias a funcionario o administrador que ordene el pago de la operación objeto de retención?
Si, se establece en la ordenanza, la posibilidad
jurídica de sancionar a la persona «pagador» en los siguientes términos
Artículo 18º: el incumplimiento de los deberes
de retención y enteramiento del impuesto que corresponde al Fisco Municipal por
parte de las Autoridades, los Tesoreros, Administradores y demás funcionarios
con competencia para ordenar pagos de las entidades y órganos públicos será
sancionado con multa equivalente al 10% del impuesto no retenido o dejado de
enterar, sin menos cabos de las sanciones que correspondan al agente de Retención.
Por último, con fundamento en las razones antes expuestas, en
mi opinión se debería rechazar la «reforma» antes descrita y hacer un llamado urgente al cuidado Alcalde del Municipio
Heres, al ciudadano Síndico Municipal, al Consejo Municipal para que
rectifiquen los lamentables errores y excesos cometidos con esta «reforma».
Ciudad Bolívar, Lunes 05 de noviembre de 2018.
[1] Ordenanza
sobre Agentes de Retención sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio,
Servicios o de Índole Similar, GACETA EXTRAORDINARIA Nª 169-2018
[2] Abogado. Profesor Universitario y
responsable del área de conocimiento de la UC Derecho Tributario en la UGMA;
Miembro activo de la Asociación Venezolana de Derecho Tributario (AVDT) y la
Asociación Venezolana de Arbitraje(AVA), Socio de la Firma: Díaz Díaz &
Asoc. Abogados.
[3] Constitución de la República Bolivariana de
Venezuela. (1999). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de
Venezuela. Nº 5.453 (Extraordinario), Marzo 24,
2000. Constitución objeto de enmienda en el año 2009, no obstante el artículo
citado se mantuvo incólume. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de
Venezuela, 5.908 (Extraordinario), febrero 2, 2009. Consultado de:
http://www.mp.gob.ve/LEYES/constitucion/constitucion1.html.
[4] TSJ. SC. Sentencia Nro. 278 de fecha 29 de abril de 2014.
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/abril/163350-278-29414-2014-11-0038.HTMLCÁMARA DE COMERCIO E INDUSTRIA DEL ESTADO BOLÍVAR vs.
Alcaldía del Municipio Heres. Ciudad Bolívar Estado Bolívar.
[5] Artículo 316. CRBV.- El sistema tributario procurará la justa
distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o la
contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección
de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, y se
sustentará para ello en un sistema eficiente para la recaudación de los
tributos.
No hay comentarios:
Publicar un comentario