Consideraciones generales de la reforma parcial de la ordenanza sobre agentes de retención del impuesto a las actividades económicas


«REFORMA» PARCIAL DE LA ORDENANZA SOBRE AGENTES DE RETENCION DE IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONOMICAS DE INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIO O DE INDOLE SIMILAR[1]




                               Julio César Díaz Valdez[2]



Observaciones Generales.

Esta «Reforma» parcial de la ordenanza sobre agentes de retención de impuesto sobre actividades económicas de industrias, comercio, servicio o índole similar, de fecha 18 de octubre de 2018, (i) reforma la ORDENANZA SOBRE AGENTES DE RETENCION DE IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONOMICAS DE INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIO O DE INDOLE SIMILAR, publicada en Gaceta Extraordinaria No. 263 del 12 de diciembre de 2017 y (ii) deroga el reglamento parcial No. 01 en materia de retención por parte de los organismos y entes públicos de la jurisdicción del municipio Heres del estado Bolívar publicado en Gaceta Extraordinaria No. 0071 del 10 de octubre de 2014.
Es importante destacar que en un Estado democrático y social, de Derecho y de Justicia como Venezuela, donde su Constitución:

(i)                Propugna como valores fundamentales de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la igualdad, la solidaridad, la democracia inter alias (ex art. 2 CRBV[3]).
(ii)              Como fin esencial la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en la CRBV., no es posible permitir que los principios constitucionales tributarios sean meras entelequias y menos cuando todas las personas y los órganos del Poder Público están sujetos a ella (ex art. 7).

Además, la ausencia de la consulta pública que ordena la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (CRBV), que constituye la esencia de la democracia participativa (ex art. 6), ratificado por la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, sin duda:

(i)                     Constituye un vicio de carencia o legitimidad democrática legislativa y constituye una razón suficiente de evasión y de cumplimiento al no respetar la forma consensual de la democracia, sus principios y limitaciones que de ellos se derivan.
(ii)                   Origina poca calidad técnica de la norma y desestimula la colaboración del cumplimiento voluntario de la obligación,
(iii)                 Destruye la relación entre el Municipio y la iniciativa particular y ciudadana para la consecución de los fines y cometidos del régimen económico y social constitucional.  (ex art. 299 de la CRBV) (iv) es arbitrario y desdibuja la existencia de la democracia como régimen.
En razón a su vigencia, a continuación se devela algunos aspectos relevantes para su consideración y análisis correspondiente:

1.       Quienes son los Sujetos Pasivos obligados a retener el IMPUESTO SOBRE ACTIVIDADES ECONOMICAS DE INDUSTRIA, COMERCIO, SERVICIO O DE INDOLE SIMILAR (IAE)?

Los señalados en el artículo 4 de la Ordenanza:
1.      Los Organismos, Empresas e Institutos Autónomos Nacionales.
2.      Los Organismos, Empresas, Institutos Autónomos, Entes descentralizados y Fundaciones del Estado Bolívar y del Municipio Heres.
3.      Las Empresas mixtas del Nivel Nacional, Estadal o Municipal.
4.      Las personas Naturales, Jurídicas, Consorcios, Cooperativas, entidades o colectividades que constituyan una unidad económica, dispongan de patrimonio y tengan autonomía funcional y ejerzan en forma habitual actividades económicas de industria, comercio, servicios o de índole similar y que hayan sido calificadas como contribuyentes especiales por el Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), domiciliadas en el Municipio Heres. (negritas y subrayado nuestro)

2.      ¿Cuáles Sujetos están excepcionados del cumplimiento de la obligación?

Aquellas personas que no tengan establecimiento en el Municipio Heres, con Excepciones de Organismos o personas Jurídicas estatales. (Art. 4.- parágrafo primero)

3.      ¿Existen normas inconstitucionalidad en las Reforma?

Si, en nuestra opinión el parágrafo primero del artículo 7 pretende gravar actividades que son evidentemente de carácter civil, al establecer:
Se deberá realizar retención de Impuesto Municipal a todos los pagos realizados a sus proveedores, incluyendo todo aquello que comporte principalmente, prestaciones de hacer, sea que predomine la labor física o la intelectual (servicios profesionales o por honorarios), todo lo anterior de conformidad con lo establecido en el Artículo 209 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal (destacado nuestro)
Sin embargo, la sola pretensión de gravar los Servicios Profesionales, sean estos prestado por personas naturales o jurídicas es inconstitucional, y al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia[4] ha señalado de manera reiterada que:
…se hace impretermitible argumentar que el vocablo “actividad económica” contenido en el artículo 179.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se refiere exclusivamente a aquellas actividades conexas al ejercicio de la industria, comercio, servicios o de índole similar, estando circunscritas por la naturaleza mercantil, de manera que no tiene cabida su aplicación a las profesiones liberales no siendo, en consecuencia, legítima su aplicación a aquellos profesionales que desarrollan su actividad en el municipio, ya que las profesiones liberales encuentran su regulación constitucional en el artículo 136 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Así se declara (Vid. En idénticos términos, sentencias de esta Sala nros. 1034/2010, 420/2012 y 835/2012, entre otras).

…debe la Sala advertir su franca inconstitucionalidad, por violación del principio de reserva legal del Poder Nacional consagrado en el artículo 136 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al someter a los profesionales que decidan ejercer su actividad en ese Municipio a la exacción que sólo recae sobre actividades económicas de tipo industrial o comercial, razón por la cual se declara la nulidad de los referidos clasificadores denominados “Personas Naturales que prestan servicios profesionales en cualquiera de sus modalidades” y “Personas Jurídicas que presten servicios profesionales en cualquiera de sus modalidades”, por violar el principio de reserva legal al ser exclusiva la regulación del ejercicio de las profesiones liberales por la Asamblea Nacional. Así se declara.

4.      ¿El sistema de recaudación «vía retención» en la fuente prevista en esta reforma, se encuentra regulado con apego al principio constitucional de eficiencia?

No, en nuestra opinión, al establecer el acompañamiento de (i) todas las retenciones que ser realiza en un periodo determinado al (ii) pago y al (iii) reporte electrónico, sin duda dibuja un exceso de requerimiento que se distancia de un sistema eficiente de recaudación como lo propugna la CRBV (ex art. 316[5])
PARÁGRAFO SEGUNDO: Al momento de la liquidación del monto del impuesto retenido, se debe acompañar con el respectivo pago con reporte electrónico y físico de todas las retenciones realizadas en el período, el cual deberá contener la siguiente estructura.

5.      ¿Puede la Administración Tributaria clausurar los establecimientos cuando no se cumplan con las obligaciones materiales?

Si, la Reforma establece la posibilidad jurídica «facultad» de la clausura del establecimiento para aquellos agentes de retención que no cumplan con sus obligaciones materiales:
PARÀGRAFO SEGUNDO: En los supuestos previstos en los numerales 1 y 4 el Servicio Autónomo Municipal de Administración Tributaria Heres (SAMATH) podrá decretar el cierre del establecimiento hasta no cancele el impuesto retenido o no enterado y su respectiva multa.

6.      ¿Las Sanciones pecuniarias por el incumplimiento de deberes formales están establecidas en Bs.S?

Si, la Reforma, establece que las sanciones pecuniarias por incumplimiento de deberes formales son estimadas de manera directa en Bs.S.
Artículo 17º: Los Agente de Retención que omitan entregar al contribuyente el comprobante de retención de conformidad con el artículo 15 de la presente Ordenanza será sancionado con una multa equivalente a Bs.S. 150,00

7.      ¿Existe sanciones pecuniarias a funcionario o administrador que ordene el pago de la operación objeto de retención?

Si, se establece en la ordenanza, la posibilidad jurídica de sancionar a la persona «pagador» en los siguientes términos
Artículo 18º: el incumplimiento de los deberes de retención y enteramiento del impuesto que corresponde al Fisco Municipal por parte de las Autoridades, los Tesoreros, Administradores y demás funcionarios con competencia para ordenar pagos de las entidades y órganos públicos será sancionado con multa equivalente al 10% del impuesto no retenido o dejado de enterar, sin menos cabos de las sanciones que correspondan al agente de Retención.
Por último, con fundamento en las razones antes expuestas, en mi opinión se debería rechazar la «reforma» antes descrita y hacer un llamado urgente al cuidado Alcalde del Municipio Heres, al ciudadano Síndico Municipal, al Consejo Municipal para que rectifiquen los lamentables errores y excesos cometidos con esta «reforma».

Ciudad Bolívar, Lunes 05 de noviembre de 2018.   



[1] Ordenanza sobre Agentes de Retención sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, GACETA EXTRAORDINARIA Nª 169-2018
[2] Abogado. Profesor Universitario y responsable del área de conocimiento de la UC Derecho Tributario en la UGMA; Miembro activo de la Asociación Venezolana de Derecho Tributario (AVDT) y la Asociación Venezolana de Arbitraje(AVA), Socio de la Firma: Díaz Díaz & Asoc. Abogados.
[3] Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (1999). Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Nº 5.453 (Extraordinario), Marzo 24, 2000. Constitución objeto de enmienda en el año 2009, no obstante el artículo citado se mantuvo incólume. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, 5.908 (Extraordinario), febrero 2, 2009. Consultado de: http://www.mp.gob.ve/LEYES/constitucion/constitucion1.html.  

[4] TSJ. SC. Sentencia Nro. 278 de fecha 29 de abril de 2014.
http://historico.tsj.gob.ve/decisiones/scon/abril/163350-278-29414-2014-11-0038.HTMLCÁMARA DE COMERCIO E INDUSTRIA DEL ESTADO BOLÍVAR vs. Alcaldía del Municipio Heres. Ciudad Bolívar Estado Bolívar.
[5] Artículo 316. CRBV.- El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o la contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, y se sustentará para ello en un sistema eficiente para la recaudación de los tributos.

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